法治模式的转换
来源：作者：sfjny.cn
日期：2020-10-30
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法治模式应由国家主导的立法转向民间法与国家法井存、经验理性主义与建构理性主义并存。
1、民间法与国家法井存的法治模式
山东大学谢晖提出:中国的法治模式要从压制一管理型模式向交涉一对话模式发展。美国著名法学家塞尔兹尼克和诺内特合著的《转变中的法律与社会:迈向回应型法》将人类法律发展划分为压制型、契约型和回应型三个阶段。
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如果说压制型法是前资本主义法律的话，那么回应型法就是由政治社会转移为市民社会时期的法律。在市民社会的场景中.国家的法律也应该由国家主导立法转移为国家法与民间法并存，国家与民间通过平等对话的方式，互相沟通，相互反馈，最终为规范人们行为提供依据。也正如博登海默所言:“一个法律制度，如果跟不上时代的需要和要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂的观念不放，那显然是不可取的。”因此.国家主导性立法转为国家法与民间法并存就是一种必然的趋势阴。无论是本文的土葬事例，还是我们日常生活中所发生的民间团体形成的自治规范.都表达了在市民社会到来之际，在与国家相对的民间社会需要的是国家立法与民间立法相互妥协的要求。一旦这个要求被国家忽视，民间社会就会采取或明或暗的手段或方式对抗国家法。中国现代法治不能只是一套细密的文字加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系。中国法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几个熟悉法理理论和外国法律的学者专家的设计.或者全国人大常委会的立法规划。人们将在社会生活中运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上相互调整和适应，逐步形成一套与发展变化的生活相适应的规则体系。
2、经验主义与建构主义并存的法治模式
建构主义与经验主义是一对学术上的孪生姐妹。它是由美国著名的经济学家、哲学家、法学家哈耶克先生经过对殴美思想史和制度史的深人研究而得出的关于人类思想两种不同进路的结论阁。经验理性主义者认为，社会、语言以及法律等不是由任何人设计出来的，不能借助演绎而建构，它们是通过演变而成的。建构理性主义者认为，社会、经济、法律制度无非是人的创造，因此，人类可以借助一种理性进行演绎推理，并按这种推理结果进行设计乃至重构一种社会制度阅。分析目前世界上两大法系国家，我们可以把英美法系国家归类于经验理性主义，把大陆法系国家归类于建构理性主义。无论是经验理性主义还是建构理性主义，对两大法系国家的法治建设都做出了巨大的贡献，也影响了世界其它国家。经验理性主义强调注重归纳逻辑，尊重历史经验，强调社会发展的客观演进，突出社会之工具理性;而建构理性主义注重演绎逻辑，轻视历史经验，强调对社会发展的观念建构，突出社会追求的价值理性。
在中国，经验理性主义和建构理性主义被传统法学界视为完全相互排斥的对立体。中国目前所运行的法治模式是精英式的建构理性主义法治模式。新中国成立以来，推翻一切历史上的法律制度.借鉴了德国的法治模式，即建构理性主义法治模式阎。这种模式在过去几十年对中国法律制度的完善做出了很大的贡献，基本形成了目前比较完善的法律体系。但是，建构理性主义在中国的运行也像在大陆法系国家遇到的障碍一样。建构理性主义法治模式忽视对本土风俗、习惯、观念等因素的关注，注重人的理性演绎逻辑，带有很强的思辩色彩。于是，就会出现法治模式与本土实际情况相脱离。同时，建构理性主义法治模式没有对中国的乡土乡情给予充分的关注，国家制定的法律在很大程度上偏离了中国的实际，其结果是制定的法律与民众没有亲近感，即使民众的权利受到侵犯，很少会自觉利用法律手段维护自己的合法权益。根据调查，公民知道自己的基本权利的占28.2%，只知道一些的占51.1%，完全不知道的占6.7%;公民在碰到政府侵权时，采取容忍态度的占20.7%，只有19.7%的人打算提起行政诉讼。从这一调查数据可以看出，在建构理性主义法治模式下，民众由于无法熟悉国家制定的法律，因此，就无法在权利受到侵害时去诉诸国家法律。因此，在中国法治化进程中，最佳选择是要沟通经验理性与建构理性的关系，寻求两者在法治化进程中的公平对话，制定一部内外充分和谐的法律。
