“准五服以制罪”原则产生的标志及其意义
来源：作者：sfjny.cn
日期：2021-07-28
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(一)“准五服以制罪”原则产生的标志
《晋书刑法志》称，《晋律》的指导原则是“峻礼教之防，准五服以制罪”。瞿同祖先生据此认为依服制定罪之原则在《晋律》首次被确立。但是丁凌华教授认为依服制定罪原则始于东汉建安年间曹操制定的《魏科》，时间上比《晋律》更早约六十年。其理由是:晋初年制定《晋礼》时，曾对是否继续遵行古制的“诸侯绝旁期，大夫绝”的原则展开讨论。大臣挚虞认为不必拘泥古制，汉、魏之时实际上己不再行“绝期、绝绍”原则，“公卿朝士服丧，亲疏各如其亲”。挚虞认为:“昔魏武帝建安中，己曾表上，汉朝依古为制，事与古异，不皆施行。施行者著在魏科。大晋采以著令，宜定新礼皆如旧。”诏从挚虞所议。丁先生据此理解为在《魏科》中有关于“公卿朝士服丧，亲疏各如其亲”的内容，进而推理道:《魏科》是有关刑事方面的法律规范，刑事法规中详载服叙，目的甚为明显，即依服叙之亲疏、远近、尊卑作为定罪量刑的依据，就是“准五服以制罪”。丁先生能从字里行间读出背后的隐意，实属敏锐。
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不过，本文以为，如果仅以此理由便认定系《魏科》首定“准五服以制罪”之原则，缺乏充足的理由。首先，在挚虞参与下的西晋初年的讨论，其核心任务是定《晋礼》，也就是说其指定的规范在性质上讲，属于礼制，尽管以《魏科之的内容来进行举例说明，也仅是为了劝朝廷在制定《晋礼》时，应当摈弃“诸侯绝旁，大夫绝绍”的过去传统，并没有其他更深层次的意味。其次，即使挚虞所言是准确的，在《魏科》中规定了关于“公卿朝士服丧，亲疏各如其亲”的丧服内容，也不能当然地推导出《魏科》就确立了“准五服以制罪”之原则。因为“准五服以制罪”的原则是完整的定罪量刑系统，哪怕在性质为刑事法律的《魏科》中载有“公卿朝士服丧，亲疏各如其亲”的丧服内容，也不能就此断定它确立了“准五服以制罪”这么一个成熟系统的对后世影响巨大的原则标准，这就好比有了砖瓦料不等于就建成了一栋房子。而“准五服以制罪”这六个字确确实实首先是从 《晋书刑法志》中规定的，它告诉我们晋律“峻礼教之防，准五服以制罪”。就好比一栋完整的建筑，这六个字给我们提供了一条成熟的原则，由于其背后意义的重大，所以在封建社会为历朝统治者所重视。而一旦在晋律中被确立为法律的原则，就恒为历朝所继承，并在历朝法典中不断得到体现和完善。
(二)“准五服以制罪”原则的历史意义
作为法律儒家化进程之重要内容之一，丧服入律最终在《晋律》形成为依服制定罪量刑的原则，这是一次质的飞跃，具有重大意义。我们知道，《晋律》是一部对后世具有重要影响的封建法典，在中国封建立法史上占有重要地位。其“张杜律”对唐的“律疏”影响极大，除了其“结构合理、文字简约、概念规范”之特点外，《晋律》最突出的特点在于它是一部成熟的儒家化法典，陈寅烙称其为儒家化法典的“不桃之正宗”。子孙违犯教令，敬养有缺，父母告子不孝，欲杀者皆许之。这些儒家礼的内容均被纳入法典之中。晋律“引礼入法”最重要的一点是“峻礼教之防，准五服以制罪”，开后代服制定罪之先河。准五服以制罪的含义是:首先，亲属间相犯的特殊归责仅仅限定于“五服”之内的亲属，超出“五服”的范围则适用普通人相犯的归责;其次，亲属之间互相侵犯，能否构成犯罪，构成什么犯罪，应负什么样的刑事责任，同样根据当事人之间的“五服等级”来具体确定。这使原来亲属间相犯的个案入律上升到了一般原则规定，这样就能更好地让法律服务于“三纲五常”的礼教社会，维护宗法伦理等级秩序。依五服制罪作为一项原则之所以能在晋律中提出，也是法律儒家化运动的必然结果。前人的努力到晋代己经条件成熟，所以才能制定出对后世影响巨大的《晋律》，也才能提出如此最能反映中国宗法社会特色的依服制制罪的原则来。
