墓地的特许用益物权说
来源：作者：sfjny.cn
日期：2019-04-30
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笔者认为将公益性墓地使用权归于集体建设使用权是不成立的。我国现阶段实行的《城市用地分类与规划建设用地标准(GB 50137 2011)》中将殡葬设施用地归类于H3项下面的区域公共设用地。同时依据《土城镇地使用权出让和转让条例》中关于经营性墓地的土地使用权不应属于工业用地、居住用地、旅游、娱乐和商业用地，可以归属于卫生用地也可以归属于其他用地的规定，我们可以得知经营性墓地的土体使用期应和卫生用地和其他用地的土地使用期限一致均为五十年，而这一使用期限与现有规定的墓地使用期限是不相匹配的。
双凤纪念园，公墓，上海墓园
墓地权利不能归入现行《物权法》确认的任何一种普通用益物权和特别法上规定的特许用益物权。因为这四种一般用益物权都是为活着的人提供生产和生活的需要。而《物权法》中简单提及的探矿权、采矿权、取水权等用益物权，也有《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国渔业法》等特别法规定。②但这些用益物权都是以自然资源(不包括土地资源)为对象，墓地使用权是以土地资源的使用为基础，因此也不能划归其中。
综上，墓地使用权不属于《物权法》中规定的用益物权类型的任何一种，且在用益物权的使用期限和是否具有收益性两方面都存在较大的分歧，因此该学说的采用存在值得商榷之处。
特许用益物权说
“特许用益物权”，最早由著名法学家江平提出，他的观点是民事主体在经过行政许可之后，依照相关法定程序，就可以在土地以外的自然资源上设立用益物权，并对这些自然资源享有占有、使用、收益等权利，即这些权利的设立必须要经过行政许可才可以生效。该观点认为：
第一，土地使用权是一种财产权。民事权利主要划分为两种，人身权和财产权。土地作为一种稀缺资源，它的第一属性是物，“物尽其用”才能充分体现它的价值。墓地实质是一种对土地进行利用的形态，具有物的价值，同宅基地和林地相似。
第二，特许用益物权成立的前提是，必须满足用益物权的一般属性与规则。
第三，墓地使用权前文己经分析过，实质是一种用益物权，但因为其具有特殊性，包括:权利主体、权利内容与目的、权属变动、使用期限等，所以在取得流程上要经过主管部门的特别许可才能成立。基于此，产生了墓地使用权是特许用益物权这一学说。
