仔细研究主要国家的公共墓地制度,发现绝大多数国家都倾向于在公共墓地使用权属性上选择物权说,并形成一套完整的配套制度来保护公共墓地使用人的利益,使得公共墓地经营单位和公共墓地使用人处于一种相对平衡的关系以保证公共墓地资源的有效利用,可以借鉴这些国家在公共墓地制度上的宝贵经验用于我国的殡葬改革。

第一,作为英美法系的典型代表国家,美国在公共墓地制度上采用公共墓地使用权物权说,法院通过司法判例将公共墓地使用权(又称公共墓穴地役权)这一权利确立了下来。这一案例就是闻名世界的Heiligman v. Chambers案,美国俄克拉荷马州(The State of Oklahoma)的最高法院审理了此案。在审理过程中,主审法官埃尔文(Elvain)在该案判决书中写道:“作为公共墓地使用的土地不能随意改变其用途,公共墓地所有权受到公共墓穴地役权的限制,并且该公共墓穴地役权的成立不以约定或者公示为要件,公共墓穴地役权自公共墓地建立时自动产生。公共墓穴地役权可以被后代继承,并不因为继承而对享有的公共墓穴地役权发生影响。公共墓穴地役权并不会因消极履行或者不作为而消灭,仅仅在公共墓穴地役权人将逝者遗骸或者骨灰迁移到其他地方时候才归于消灭”。54美国的墓地(cemetery)一词源于古代希腊文(koimeterion)和拉丁语(coemeterium),为“睡觉的地方”或者“宿舍”的意思,后来逐渐被用以指代具有一定的数量与规模,用来集中埋葬死者遗体或者骨灰的土地。初期,美国的公墓运营管理基本上都由教会负责,其中涵盖大到县市一级的大主教辖区(Archdiocese),小到社区级的小教堂。美国人主要信奉基督教(Christianity)或天主教(Catholicism),一般先在教堂举行葬礼后,然后再由教会主持仪式为逝者安葬遗体或者骨灰。最初,遗体或者骨灰安葬的地点就在教堂后边的院子(churchyards)。后来,教会公共墓地资源日趋紧张,教堂里面已经没有空余的地方来安葬逝者遗体或者骨灰。为了解决逝者的安葬问题,教堂神职人员只好私底下将遗体或骨灰迁移至其他地方,因此便产生了后来广泛意义上的公共墓地。如今美国有各州政府兴办的公共公墓、公私合营的合作公墓、教会公墓和大规模的共有公墓,如美国最负盛名的阿灵顿国家公墓(Arlington NationalCemetery)就属于政府公办的公共公墓。根据美国殡葬行业协会(NFDA)的统计数据,2014年美国各州从事殡葬行业的人数达到102877人,全行业收入119.5亿美元。开放和市场化的经营,让美国的殡葬业以公开、有序、健康的方式持续发展。具体而言,以最具代表性的《纽约乡村法》(Village Law of the state of New York)为例,该法由纽约州议会1927年制定并通过,后经过多次修订并沿用至今。美国纽约州乡村墓地委员会统一对公共墓地进行规划和管理,并且对公共墓地进行价值评估,设计了全面的转让登记程序。美国《纽约乡村法》还对营造公共墓地所用土地如何取得、公共墓地的统一规划和管理、公共墓地使用权如何流转作出了明确的规定。美国公共墓地制度中直接使用“公共墓地使用权”的概念,公共墓地的转让需要履行登记程序,并且公共墓地具有一定的财产价值,需要第三方评估机构对公共墓地的价值出具评估报告,实际上将公共墓地作为一种类似于房屋的不动产予以保护,不动产权利必须以登记的方式公之于众,从而确立足以对抗第三人的效力。这也佐证了在美国公共墓地作为一种不动产受到法律的调控和保护,墓地上的权利实际上就是法律意义上的不动产物权。
第二,在大陆法系的代表国家德国,墓地由德国各州自行规划与管理。其中比较典型的是德国柏林州的墓地制度,柏林州《墓地法》第一章第二条明确规定:“墓地是含有殡葬、祭奠等特殊使用目的的绿化用地,是城市绿地的重要组成部分。墓地,特别是城市中心的墓地公园,不仅承担着固有的殡葬功能,还对市民进行休养身心具有重要意义。”柏林州《墓地法》还规定,公共墓地所有权归州政府或教会享有,公共墓地使用者只能购买公共墓穴的使用权,逝者遗体或者骨灰安葬于墓地中后,享有二十年的“安息期”。二十年过后,如果逝者近亲属不再继续购买公共墓地使用权,殡葬管理单位有权将其收回并重新在市场上出售。由此可见,德国也是将墓地使用权视作物权,物权性公共墓地使用权可以为逝者近亲属提供相对充分的民法保障。根据德国的法律规定,公共墓地使用权实质是就是一种典型的地上权 Csuperficies)。德国的《地上权条例》规定地上权不仅可以转让,而且可以设立抵押,使得公共墓地使用人和土地所有权人的关系更加平衡,加强了对地上权人的保护。
第三,在公共墓地制度方面,韩国也是一个在公共墓地制度上采用公共墓地使用权物权说的国家。韩国大法院已经以判例方式将公共墓穴基地权确认为习惯法上的地上权,具有重要深远的意义。在韩国存在一种特有的公共墓穴基地权制度,在该制度中公共墓穴基地权被视作一种在法律性质上类似于地上权的物权,即在他人享有所有权的土地上设置、营造墓穴的人所享有的使用墓穴附近土地类似地上权的习惯法上的物权。韩国法学理论界认为,公共墓穴基地权与地上权一样只是所依据的法律根据不同,公共墓穴基地权是习惯法上的物权,一般地上权为法定物权。依照韩国大法院的相关判例,在他人土地上合法设置、营造墓穴,取得类似于地上权在习惯法上的物权,其范围包括墓穴的土地部分和为保护墓地所必不可缺的周围空间。当墓穴受到他人的侵害时,可以向侵害方提出损害赔偿的请求,但是墓地所有人不得以保护墓穴为由实施侵害与墓穴相邻的他人墓穴的行为,该种公共墓穴基地权即包涵了支配和排斥他人的权能。59所谓公共墓穴基地权的主体就是享有公共墓穴基地权的人,仅为自然人,不包括法人和其他组织。公共墓穴基地权的内容包括排除他人侵害公共墓穴基地权的权利,禁止建造新墓穴的义务,附属设施的设置权。韩国法律规定,公共墓穴基地权可以适用时效取得制度,只要行为人公然、和平、善意地持续占有达到一定期间,就有权取得该公共墓穴基地权。但是值得注意的是,此种公共墓穴基地权不同于墓穴所依附之土地的所有权。从法律程序而言,公共墓穴基地权不适用登记制度,并非公共墓穴基地权只有通过履行登记程序才能对抗第三人,登记并非墓穴能够对抗第三人的生效要件,因为墓穴具有墓碑、祭坛等明显的标示物,本身具有公示的作用。