私权空间包含两方面:第一,能否寻找到殡葬活动在宪法上的依据;第二,能否把立法规制和风俗习惯的关系打顺,体现了立法对习惯法的囊括和再次选择。

祭祀活动中从规制者而言其“尚方宝剑”是《条例》,被规制者的权利是否可以找到宪法上的依据而被解释和正当化呢?在典型案件“崔妍诉崔淑芳侵犯祭奠权”北京市丰台区法院的判决被《人民法院案例选》登载后,使得学界的观点针对“祭祀权”(或称“悼念权”)存在分歧:王兵(2002)主张以“一般人格权”予以保护,属于未被具体人格权涵盖的、无法具体化的人格利益。而杨立新(2002)则主张祭奠权法无明文规定,判决依据为“民事习惯”(类似“民间法”),随后研究(2004)与魏振壕01990)观点类似认为侵害生者亲属权中的精神性利益,应予以具有抚慰金性质的精神损害赔偿,(2008)认为祭奠权为骨灰物权的全部内容。王利明认为(2004)属死者人格权延伸,应以(2012)“需要法律提供保护的合法人格利益”为限度,或者归入到具体人格权或一般人格权(人格尊严权)加以保护;不宜提供保护的则不能上升到人格权。肖泽晨02011)把一般意义上的殡仪活动和祭祀活动属于《宪法》第四十七条所确立“其他文化活动”的自由。用体系解释的观点,宪法第二十二条也规定了国家对于享受性文化生活自由的保障措施:从四十六条“受教育权”的规定也可看出,如何界定“其他文化活动”所谓的“教育意义”和其“享受性”,往往大有深意;更涉及到《宪法》第三十六条的“宗教信仰的自由”的解读。在民族杂居较为稠密的地域区,甚至有殡葬服务机构对于不同宗教信仰而给予不同的停尸间、追悼大厅,礼仪流程上加以区分,以尊重丧主或亡者的宗教习俗。对于民族殡葬习惯,《宪法》第四条第四项的“民族风俗习惯”的自由,则往往包含殡葬风俗在内,如1. 9'l9年的《民政部、国家民族事务委员会关于不要强迫回族实行火葬问题的通知》中即有对于在回族推行火葬手段中批斗、游街、停职反省、擅自拘留的反思。上述学界争议虽并未指向一个确定性的结论,但仍可观察出基本结论:“祭祀价值”存在有其自身合理性和法理基础。
诚然,殡葬服务领域政策的制定并非是全面打碎旧风俗而实行仪式秩序再造,殡葬习惯是一定地域的居民在特定的历史时空中自愿选择的结果,整合过程遵循着“民事习惯—习惯法—制定法”的过程。梁慧星(2001)在其专著中也指出,民事习惯转换成为习惯法的的可能性①。国家制定法将有益且认可度较高的习惯法规范直接吸收纳入,或设置以相对弹性的规定拓展吸纳有益习惯法规范提供制度上的空间。未对具体殡葬仪式流程明示禁止性规定,仅有简略的殡葬倡导性文字(如《条例》第六条)。是一种具备普适性的强制规范与指导规范并行的调整框架,绝非博登海默(2004)所批判的仅局限在“反应和记载民众的观点与习惯”的功能。