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民间习惯具有适用的可能性

来源:作者:sfjny.cn 日期:2022-12-15 浏览:

    其他形态墓地存在的纠纷解决依据适用难题不仅在于我国相关法律规定存在着立法空白与漏洞,更重要的在于该类墓地因其违法性没有适用现有法律规定的余地。因此,因该类墓地引起的纠纷不得不寻求其他规范予以解决。即使是在当代最发达的国家,国家法也不是惟一的法律,在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。‘在我国,非正式法律主要体现为广泛存在于民事法律实践中的民间习惯。由于民间习惯具有客观存在性和特有的优势,使其具有了成为该类墓地纠纷解决依据的可能性。

                             双凤纪念园,上海公墓

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    首先,我国民间习惯客观存在。

    一方面我国地域辽阔、多民族并存,城乡之间在发展水平、文化理念上的差异性明显,而民事生活又事无巨细,使得标榜普遍性的制定法,难以涉及到社会生活的方方面面,这就使得不同区域的人们形成了不同的生活习惯及风俗习惯,就算是在同一地区,人们之间的习惯、传统也可能具有较大的差别,正所谓“十里不同风,百里不同俗”。另一方面则是因传统文化影响深刻,制定法的推广适用并没有将根深蒂固的文化传统连根斩断,很多地方依然保持着一些传统习俗。如在农村地区出嫁女儿不分遗产的风俗等。

    其次,民间习惯可以弥补成文法的不足。

    一方面,制定法调整对象的普遍性使其难以兼顾具体个案。法律的对象永远是普遍性的,……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为,而绝不考虑个别的人  (地方)以及个别的行为。‘因而其调整对象具有不全面性,必然会出现法律调整的空白。另一方面,立法技术存在的局限导致立法空白得以产生。制定法的立法水平依赖于社会的发展程度和立法者的水平,但是社会是不断进步的,新事物是不断涌现的,而立法时间的漫长导致立法呈现的结果往往会滞后于现实的需要。正如徐国栋教授曾说:“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管他竭尽全力,仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区,从这个意义上说,任何法律都是千疮百孔的。”z即便是立法者认识到有新的立法需求或法律漏洞的存在,但由于立法过程的复杂、立法资源的稀缺,也不可能马上对每一类新出现的事物或已存在的漏洞予以立法,而只能选取其中最急迫、最重要的事项进行立法。对于法律漏洞一般可通过司法解释的形式予以一定程度的弥补,而新鲜事物在没有法律依据时则要依赖于民间习惯来处理。

    再次,民间习惯具有属性上的转化可能性。

    所谓属性上的转化可能性是指某些被反复适用的,被人们普遍接受的,同时又不违背社会公共利益和公序良俗的民间习惯具有被国家法吸收,成为正式法律规范的可能性。该种可能性不仅在各国民事立法尤其是大陆法系民事立法中的原则性规定中得以验证,而且在具体规定上也得以体现。如英美法系法学家梅利曼在对大陆法系法学理论进行考察的基础上,指出习惯法是大陆法系公开的法律渊源之一。他说:“大陆法系国家公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律的渊源。在原则性规定上,如《日本民法典》中规定,“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异,关于法律行为,依其情况,得认当事人有依惯习者,从其关系。”在具体规定中,我国《物权法》在处理相邻关系和孽息时规定,在法律、法规没有规定时,可以依照当地习惯;独具中国特色的农村土地承包经营制度,其最初就来源于民间非正式的制度安排,由于具备经济效率上的优势,土地承包经营制度最终被国家认可。

    最后,民间习惯具有高度的社会心理认同度,使其适用优势明显。

    正如约翰·戴维斯所言:“习惯法是这样产生并臻于完美的:当人们发现某一做法合理而有益于他们,并适合他们的秉性与风尚时,这一做法就会得到人们的遵从和重复,常年重复之后就变成习惯,它们拥有与法律一样的效力。”一民间习惯产生于人们的口常生活中,内化于人们的行为中,人们对它的遵守、适用出自于本能、自觉的反应,具有主动性、积极性。高度的社会认同感不仅可以提高适用效率,而且可以提升法律执行的效果。不依赖于制定法的国家威慑力,仅仅出于群众的心理认可和社会舆论便可实现较好的规范效果。


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