基本殡葬服务规制从法律制度上说,“根本大法”是国务院于1997年7月以国务院225号令发布的仅24条、全文不过2000字的《殡葬管理条例》(下文简称《条例})),大体承继1985年2月国务院《国务院关于殡葬管理的暂行规定》的风貌,因强制火化政策、殡葬行业公益化、政府规制边界等根本问题无法定于一尊,修订《条例》也一再推迟,制定《殡葬法》遥遥无期。现行殡葬立法主要以《条例》为中心,由行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章构成的多层级规范体系。国务院民政部是其最高主管机关,由“社会事务司”负责。表面上看,民政部属国务院组成部门,其部长位列党中央、国务院、最高检、最高法首长之后,而在精细化的殡葬市场监管中,民政部政策制定过程的权威性和话语权却毋庸置疑。

殡葬领域政府监管相关法规,按照立法层级存在四个层次:国务院制定的行政法规《殡葬管理条例》,由民政部和相关部委联合制定发布的有关殡葬工作的部门规章、解释、通知等,由省级地方人大及其常委会通过的地方法规和省级政府颁布的命令,由全国人大、国务院分别颁布的与殡葬工作相关的法律、行政法规。涉及面包括殡葬设施的修建、殡葬服务制度、火化制度、骨灰处理方式、殡葬行业市场准入、殡葬行业监管等制度。
以吉林省(2010)民政厅针对“民政行政执法依据”的梳理过程为例,法律依据不仅数量较多、种类庞杂、盘根错节,既须及时更新其修改和废止情况,又要发现和修改与上位法抵触之处,对近百件法律依据予以掌握。这份梳理清单中:法律19部、行政法规19部、地方性法规7部、部门规章44部、地方政府规章12部,共计101部。省民政厅对其中2部地方性法规和3部政府规章提出修改建议并修改,上报省政府法制办和国家民政部备案后,编纂《吉林省民政法律法规汇编》下发。
基本殡葬服务范围如何界定?习惯上以行政管理逻辑为标准,限于民政直接管辖单位:殡仪馆、火葬场,“暂行办法”则将殡仪馆、火葬场、殡仪服务站、骨灰堂和公墓作为殡葬事业单位。1992年则将殡葬收费确定在遗体接运、遗体火化、骨灰寄存三项,后纳入“遗体存放”扩容。2009年民政部发布“指导意见”,将殡葬服务划分为基本殡葬服务项目和选择性殡葬服务项目两类。2012年南京市民政局扩容至七项。山西省则仅五项。可见,其边界并不固定,随着时间推移而不断变化。显然,过于模糊、狭窄地界定殡葬服务范围对于保障公共权益显得力不从心。
故:基本殡葬服务的范围并不是一个静态的所指,发改委“意见”中特别添加“遗体告别”为基本项目之一,墓地消费始终未被纳入。它来源于殡葬服务项目,包含遗体接运、悼念仪式、遗体冷藏、遗体火化、供应骨灰盒等各种祭奠用品,大中城市则包含遗体防腐、遗体整容、哀乐吹奏等。其作为民政术语关系到地方财政针对本地户籍逝者,减免针对特定群体:“农村居民”、“城乡困难群众”(如,重点优抚对象),或特定目的:“城乡公益性公墓建设”,“生态节地葬法”的惠民政策。减免范围随当地政府的支付意愿、支付能力的不同而呈现区域性差异。
政府对于基本殡葬服务的规制,经笔者总结,通常有如下“着力点”:殡葬设施的整体规划,殡葬用品的制造、使用,葬礼程式活动的干预;从业人员及中介组织的管理,殡葬领域的国家标准和行业标准,葬式管理。具体规制手段在立法文本和执法实践中存在脱节:根据《条例》,公安机关援引《治安管理处罚法》,可警告、罚款、行政拘留、驱逐出境;对于各主管机关可能涉及的惩戒手段包括:责令恢复原状责令限期改正;责令停止制造、销售行为;责令退赔索贿财物⑧;没收(违法所得、封建迷信殡葬物品);强制执行。而民政部门在修改《条例》的立法过程中也意识到了此处缺憾,对于“监督管理权”主张其应清晰表述,囊括知情权、司法建议权等八项职权”。